Profylaksebekendtgørelser vedrørende indgåelse af aftaler med eksisterende it

· · | Artikler

I den seneste tid er der set flere og flere eksempler på at offentlige myndigheder indrykker såkaldte profylaksebekendtgørelser vedrørende indgåelse af aftaler med eksisterende it-systemleverandører, hvoraf det fremgår at den eksisterende leverandør fortsat skal udføre vedligeholdelse og support af det leverede it-system i en ny kontraktperiode. De begrundelser, som anvendes i bekendtgørelserne er som regel, at der på grund af kilderettigheder hos leverandøren ikke er andre end denne leverandør, som kan udføre vedligeholdelse og support af systemet.

 

Som offentlig myndighed skal man være opmærksom på, at Klagenævnet for Udbud har afsagt flere kendelser, hvori det fastslås, at indgåelse af aftaler med en eksisterende it-leverandør om opgradering, vedligeholdelse og support af et eksisterende it-system, er at anse for en aftale om et nyt produkt og dermed en ny selvstændig (udbudspligtig) aftale.

 

Undtagelsesbestemmelser i direktivets art. 31 vedrørende enerettigheder kan ikke anvendes, jf. bl.a. kendelse af 25. marts 2010, Visma Service A/S mod Hillerød Kommune, samt KFST vejledende udtalelse af januar 2011 vedrørende flere kommuners aftaler med KMD angående kontrakter vedrørende KMD Opus.

 

Begrundelsen fra myndighedens side er ofte, at leverandøren har retten til kildekoden, så derfor savner det mening at bringe vedligeholdelsen af systemet i udbud. Jf. ovenstående kendelse og udtalelse fra KFST, så pålægger man sig som myndighed dog en meget tung bevisbyrde for, at den indgåelse aftale ikke skal i udbud.

 

Hertil kan det tilføjes, at der med EU-domstolens afgørelse i “Fastweb-sagen” (C-19/13), som tager stilling til kontroldirektivets art. 2d – implementeret i dansk ret i form af håndhævelseslovens § 4 – at en procedure med offentliggørelse af profylaksebekendtgørelse og en efterfølgende 10 dages stand-still-periode ikke pr. definition beskytter ordregiver mod sanktionen uden virkning.

 

Det fremhæves således i dommen, at prøvelsesorganet (Klagenævnet for Udbud) er forpligtet til at foretage en vurdering af, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, da denne vurderede, at en kontrakt kunne indgås uden forudgående gennemførelse af et EU-udbud.

 

Dommen tolkes allerede af flere udbudsjurister som at praksis med hensyn til brug af profylaksebekendtgørelser er, som det også er fremhævet i bemærkningerne i lovforslaget vedrørende § 4, at Klagenævnet kan vurdere, om ordregiveren har foretaget en åbenbar urigtig vurdering med hensyn til, at udbudsdirektivet ikke finder anvendelse, og at
klagenævnets vurdering skal ske ud fra en objektiv vurdering af overtrædelsens karakter, hvor udbudsreglernes klarhed bør indgå i vurderingen.

 

Med den praksis, som er lagt for dagen af Klagenævnet for Udbud vedrørende indgåelse af kontrakter om vedligeholdelse og support af eksisterende it-systemer, er der med Fastweb-dommen stor risiko for, at offentliggørelse af en profylaksebekendtgørelse ikke kan redde ordregiver fra at kunne få erklæret den indgåede kontrakt for uden virkning (og dermed ugyldig).

 

For at undgå at havne i ovennævnte situation, hvor der skal indgås nye aftaler om vedligeholdelse allerede efter 4-5 år fra kontrakten om levering af it-systemet er indgået, bør det overvejes at anvende kontrakter med en længere løbetid end sædvanligt ved anskaffelse af it-systemer – eksempelvis kontrakter på 5-6 års længde, med op til 2-3 års forlængelse af kontrakten. Der bør dog fra myndighedens side være mulighed for opsigelse af kontrakten, hvis myndigheden evt. pga. teknologisk udvikling ønsker et andet system før kontraktens oprindelige udløb. Desuden skal man kontraktligt sikre sig, at 3. mand kan vedligeholde og yde support på systemet og at systemet dokumenteres løbende i kontraktperioden.

 

Kilde:  Thomas Grønkær – Specialistadvokat – Horten